担保合同：案例解读让与担保是否具有法定担保的优先受偿效力？

一、案情简介：【案例来源：(2019)最高法民终133号案】

2014年6月20日，西钢公司与刘志平签订《协议书》，约定：就西钢公司向刘志平的借款本息，为保障刘志平的债权的实现，督促西钢公司按约偿还，西钢公司同意将其持有翠宏山公司64%股权转让给刘志平。协议签订后，西钢公司与刘志平办理了股权转让的工商登记。

2015年8月，双方达成《补充协议》，约定：双方1年内引进战略投资商投资翠宏山，投资商购买刘志平阶段性持有的翠宏山公司股权的价款，首先用于偿还对刘志平的借款本息，刘志平按还款比例相应减持股权比例；若补充协议签订之日起，1年内西钢公司不能全部还清债务，刘志平有权对外出售翠宏山公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息和。

诉讼中，刘志平承认债权的真正权利人为闽成公司，其名下翠宏山公司的股份只是为闽成公司代持。

后因西钢公司未按期偿还借款，闽成公司起诉至法院，诉请判决西钢公司偿还借款本息，并就刘志平持有的翠宏山公司64%股权折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

二、案件主要争议

西钢公司主张：以翠宏山公司股权设定的让与担保违反物权法定及物权公示原则，违反法律禁止流押流质的规定，本案的让与担保不能产生优先受偿效力。第一，《物权法》和《担保法》均未对让与担保作出规定。只有《物权法》及其他法律中明确规定的物权种类，才能获得法律认可并取得物权效力。让与担保作为当事人间的约定，能够产生债权效力，不能产生与抵押权、质权、留置权同样的物权效力，不能对抗第三人，无法取得优先于其他债权人的受偿权。第二， 2014年6月签订的《协议书》约定在西钢公司不能偿还债务时，刘志平成为翠宏山公司的股东。该条款属于典型的“流质契约”约定，应属无效。

闽成公司主张：让与担保是已为《民间借贷规定》所认可的非典型担保，设定担保的目的在于债权人就担保标的物优先受偿。案涉翠宏山公司64%股权已在工商部门变更登记至刘志平名下，具有物权公示作用及对抗第三人效力，能够限制该股权转让或其他处分。故闽成公司就翠宏山公司64%股权具有排除第三人的优先物权效力。

三、法院认定

第一、《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。本案中，西钢公司与刘志平2015年8月13日签订的《补充协议书》约定，如西钢公司不能还清债务，“乙方有权对外出售翠宏山矿业公司股权，出售价格以评估价格为基础下浮不超过10%；出售股权比例变现的额度，不得超过未清偿借款本息。”可见，西钢公司与刘志平就以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，股权出售价格应以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现。本院认为，上述约定不违反禁止流质流押的法律规定，应当认定上述约定有效。

第二、最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。《物权法》第二百零八条第一款、第二百二十六条第一款及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。

四、权威指引

就让与担保如何认定，是否具有物权效力？最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中详细说明如下：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。