房屋买卖合同纠纷

注：本案经二审审理后改判，支持了上诉人的主张。

代理词

审判长、审判员：

A上诉B房地产开发有限公司(以下简称B公司)及第三人C买卖合同纠纷一案，四川万明律师事务所接受A的委托，指派本律师担任其诉讼代理人，通过调查取证、查阅案卷材料及参与庭审，现根据事实及法律规定发表如下代理意见：

一、C销售房屋的行为是履职行为，同时他在本案中不存在过错，因此不应当承担责任，其责任依法应当由被上诉人承担。

1、《工程投资经营合同》及《已完工程结算协议》充分证明C的售房行为是B公司的授权行为，是履行职务的行为。

根据B公司与C所签订的《工程投资经营合同》第二条明确约定：获得经营权后，必须仍以B公司名义开发、经营、修建。C实行自主经营、自负盈亏。同时该合同第七条对销售方式也作了明确约定：商住楼由C自行销售……。这充分说明C销售房屋的行为是B公司的委托授权行为。《已完工程结算协议》在一审中B公司提交了该证据，在一审判决中对该证据已予认定，判决“B公司在C合同之债内承担连带清偿责任”的合同就是指的该协议。该协议内容与《工程投资经营合同》之内容相互印证，进一步证明B公司开发D小区，C在该项目上向B公司投资入股，是B公司的实际投资开发股东之一，B公司向其投资开发股东C授权销售房屋的行为当然是履职行为。

2、B公司所发布的电视通告及张贴广告不能证明C销售房屋的行为不是履职行为，该广告与《工程投资经营合同》及《已完工程结算协议》相互印证，反而进一步证明其行为是履职行为。

该通告内容显示：1、D小区所修建的房屋手续已齐备;2、D小区的房屋销售已接近尾声;3、要求购买房屋的客户必须到被上诉人授权指定处购买;4、不得在项目经理处购买。根据《工程投资经营合同》约定内容显示，C是B公司授权指定，其具有销售权。同时C不是该项目的项目经理，他是投资入股B公司开发该项目。A是在看到广告并索取该《工程投资经营合同》后于2007年3月5日才签订的〈商品房预订合同〉，B公司所发布的广告并未明确指出是针对D小区的8、9号楼，更没有明确提出请购房户不要到C处购买，因此B公司所发布的广告警示内容并不是针对C的，这是其一;其二，《已完工程结算协议》达成的时间是2009年6月11日，这进一步证明B公司与C签订的《工程投资经营合同》直到2009年6月11日都没有依法解除，那么至少自双方签订《工程投资经营合同》后至2009年6月11日这一时间段内C销售房屋的行为均是B公司的授权行为，是履职行为，而不是所谓的“私下交易行为”，该结算协议同时进一步证明B公司所发布的有关“私下交易”的广告并不包括C的售房行为。

3、C将其向A所借借款转为A的购房款的行为依法应认定为C的履职行为。

是否是履职行为首先要看其是否有职权，其次要看其行为是否是在其职权范围内行使。本案中C具有销售房屋的职权，将借款转为购房款的行为并未超出其职权范围，同时没有任何法律规定借款不能转为购房款，这是其一;其二，A在庭审中陈述了该笔借款是C事先借去给B公司交了该项工程的合同预交款，这些陈述与其他证据相互印证，同时B公司也无任何证据证明该笔借款C没有用于该项工程建设;其三，法律虽然规定预售所得款项必须用于有关的工程，但该项规定是用来约束开发商，而不是用来约束购房户的，该笔借款是否用于该项工程建设跟A购买房屋的行为没有任何关系，C对所收购房款的支配方式是C与B公司的内部管理及结算问题，对C售房的职务行为这一根本性质无任何影响。

4、引起本次诉讼的法律后果不是C与A造成的，而是B公司直接故意造成的。

C代表B公司将房屋出售给A后，虽被判刑入狱，但C的犯罪行为并未涉及A所购房屋。B公司明知该房屋已被其授权第三人卖给了A，B公司为牟取利益在既未经A同意也没有通过诉讼等合法手段解除其授权代表与A所签订的《商品房预订合同》的情况下又将该房高价出售给他人，导致今天诉讼的法律后果难道不是B公司直接故意造成的吗?本次诉讼所有的法律后果均应由B公司承担。

二、A与B公司授权第三人C所签订的《商品房预订合同》应当认定为《商品房买卖合同》，该合同依法应认定有效，B公司有能力并且也应当依法继续履行合同约定的交房义务并承担相应的违约责任。

1、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中A与B公司授权第三人C所签订的《商品房预订合同》对该房屋的位置、面积、价款、付款方式、交房标准、交房期限、附属设施的安装及产权归属、产权手续的办理等事项均作了明确约定，完全具备商品房买卖合同的内容，同时B公司的授权代表本案中的第三人C已按约定收受了全额购房款，因此，本案中的《商品房预订合同》实际是商品房买卖合同，根据上述规定，依法应认定该合同有效。

2、被上诉人至今尚有许多房产开发项目，根据证据显示仅D小区8号楼还有三套现房未销售，完全有能力履行交房义务。

3、B公司在明知A与其授权第三人签订了《商品房预订合同》并支付了全额购房款后，不仅未按约定为A交付房屋并完善相关手续，反而将A所购房屋高价转卖他人，依法应承担违约责任并赔偿损失。

4、D小区9号楼的房屋早已销售完毕并已全部入住，如因无《预售许可证》即判决A所签订的《商品房预订合同》无效，这将预示整个D小区9号楼的所有购房户的购房行为均是无效行为。

三、退一步讲，即便是该《商品房预订合同》被强行认定为无效，至少应当判决B公司双倍返还购房款及利息。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。根据前述规定，即便是判决双倍返还购房款并支付利息，都无法弥补A的损失。

综上所述，C的售房行为是职务行为，C与A在本案中均无过错，C与A所签订的《商品房预订合同》依法应认定有效，B公司应当继续履行交房义务并承担违约责任。一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，二审法院依法应予改判。

以上代理意见敬请合议庭评议时予以采信。

辩护人：四川万明律师事务所

沈智律师