担保合同：法定代表人利用公司为其个人债务提供担保的效力-合肥合同律师

案例一、安通公司与安康、郭东泽、仁建公司营业信托纠纷案【（2019）最高法民终1524号】

案情简介（担保部分）：郭东泽系安通公司控股股东、法定代表人。安康与郭东泽就安康与吉林信托签订《信托合同》签订了《差补和受让协议》，协议约定为保证安康的资金安全和收益实现，郭东泽自愿以差额补足及受让安康信托受益权的方式为安康的信托本金及年化收益的按期足额获取提供担保责任。《差补和受让协议》签订后，郭东泽利用安通公司公章在未经过安通公司股东会决议的情况下与安康签订了《保证合同》，合同约定安通公司就郭东泽依据《差补和受让协议》应向安康支付的差额补足款、信托受益权转让价款等责任安康承担连带保证责任。发生纠纷后，安康诉请郭东泽履行《差补和受让协议》及安通公司承担连带担保责任。

法院裁判：本院认为，案涉《保证合同》无效，理由如下：第一，为防止法定代表人未经授权代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，没有证据证明郭东泽代表安通公司对外签订案涉《担保合同》经过了股东大会决议，其行为属于越权代表。第二，关于公司法定代表人越权代表行为的效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，认定公司法定代表人越权代表行为效力问题的关键是相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限，是否属于善意相对人。本案中，郭东泽在签订案涉《担保合同》时是安通公司的第一大股东、法定代表人，其以安通公司名义为自己的债务提供担保，属于关联担保，道德风险很高。因此，相对于其他担保，关联担保的相对人应当承担更高的注意义务。而且，《中华人民共和国公司法》第十六条亦对关联担保和非关联担保作了区分，关联担保“必须经股东会或者股东大会决议”。因此，关联担保的相对人应当审查担保合同是否经公司股东会或者股东大会决议，且决议的表决程序符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。第三，安通公司属于上市公司。相对于关联担保的相对人，上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高，从公平的角度看，上市公司对公司股东、法定代表人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务。此外，上市公司作为公众公司，其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。第四，虽然案涉《保证合同》第1.1条和第1.2条中明确约定：“保证人可以对外提供保证担保，并有能力承担保证责任”，“保证人为债务人提供保证担保完全出于自愿，并经过内部有权机关通过，不违背公司章程，保证人在本保证合同项下的全部意思表示真实有效”，但该意思表示系由安通公司时任法定代表人郭东泽代表安通公司作出，由于对外担保并非安通公司法定代表人所能单独决定的事项，故上述意思表示亦非郭东泽有权在未经安通公司股东大会决议的情况下单独代表安通公司作出。综上，安康未提交充分有效的证据证明其对郭东泽签订案涉《担保合同》经过安通公司股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人，安通公司关于案涉《担保合同》无效的上诉理由成立，本院予以支持

案涉《担保合同》无效……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”安通公司时任法定代表人郭东泽以安通公司名义与安康签订案涉《担保合同》，该合同上加盖了安通公司公章并有郭东泽签名……上述事实证明，安通公司内部管理不规范，对于案涉《担保合同》无效，有重大过错。此外，安康未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查，对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，综合考虑双方当事人过错和全案情况，安通公司应对郭东泽不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安康承担赔偿责任。

案例二、四川康达公司、民庆公司与被民泰商行、王学康、何英、何翔、徐何才金融借款合同纠纷案。【（2017）川民终374号、（2019）最高法民申3309号】

案情简介：2013年10月30日，王学康、何英、四川康达公司、民庆公司、何翔、徐何才与民泰商行签订《浙江民泰商业银行保证借款合同》，约定：王学康、何英共同向民泰商行借款3000000元，四川康达公司、民庆公司、何翔、徐何才为上述借款提供连带责任保证担保。提供担保时，王学康系四川康达公司、民庆公司法定代表人。纠纷发生后，民泰商行诉请王学康、何英偿还借款及四川康达公司、民庆公司、何翔、徐何才承担连带担保责任。

法院裁判：首先，《浙江民泰商业银行保证借款合同》签订时，王学康是民庆公司法定代表人，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”王学康有权代表公司行使民事权利，履行公司义务。虽然民庆公司超越经营范围进行担保，但该情形并不符合担保合同无效的相关法律规定，不能据此否定案涉担保合同的效力。

其次，经查明，王学康与民泰商行签订的《浙江民泰商业银行保证借款合同》《浙江民泰商业银行借款申请书》以及《仁寿县民庆烟花爆竹连锁有限公司股东（大）会决议》上加盖的民庆公司的公章系为伪造。但是，民泰商行在签订合同前，向民庆公司提供了股东大会决议模板，并收取了股东大会决议及申请书等材料。因此，民泰商行作为合同相对方，已完成合同形式审查的义务，在备案公章与合同上所盖公章无明显区别的情况下，民泰商行并不承担进一步鉴定公章真假的审查义务。同理，关于《仁寿县民庆烟花爆竹连锁有限公司股东（大）会决议》中股东龙香君的签名是否伪造，该决议是民庆公司内部决策文件，在该决议形式完备的情况下，民泰商行对于决议上股东签字的真实性并不承担审查义务。因此，民庆公司关于民泰商行未尽审查义务、恶意串通，不应认定为善意相对人的主张，缺乏事实与法律依据，不能成立。再次，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述规定在于防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，其实质是内部控制程序，并非效力性强制性规定，不能对外约束第三人，亦不能据此认定公司对外签订的担保合同无效。因此，虽然《仁寿县民庆烟花爆竹连锁有限公司股东（大）会决议》上龙香君的签名系伪造，但并不影响民庆公司根据该股东会决议对外签订的《浙江民泰商业银行保证借款合同》的效力。原审法院适用法律并无不当。

笔者简评：（2019）最高法民终1524号中，最高院虽引用了《公司法》第十六条的规定，但是并未就该条规定系效力性强制规定还是管理性强制规定做出认定。其是依据《公司法》第十六条的规定，认定公司法定代表人未经公司股东会决议实施的担保行为属于越权代表行为；并在认定公司法定代表人越权代表行为效力问题时，依据相对人是否为善意（即相对人是否就该法定代表人的代表行为有无经过股东会决议进行审查）进行认定。就此笔者认为：最高院依据《公司法》第十六条的规定，认定公司法定代表人无权代表公司为其个人债务提供担保值得肯定。但在以善意相对人进行解读时，值得商榷。如果以善意相对人进行解读，按照“善意推定”的民事举证规则，即应由作为担保人的公司举证证明相对人非善意，而非相对人来举证证明自己尽到了注意义务而为善意。就此笔者更倾向于利用禁止自己代理、无权代理和表见代理制度来处理。即当公司法定代表人利用公司为自己为相关行为时，应当依据禁止自己代理的原则认定该法定代表人在实施该行为时的身份不再是公司的法定代表人而是无权代理人（对此，作为合同的相对人其亦能够十分清晰的做出判断，并亦能理解）；此时若相对人主张该代理行为有效，应当依据表见代理制度来处理，即看该相对人是否尽到了合理的注意义务，是否有理由相信该法定代表人有代理权，并据此当然的将举证责任分配给该担保合同的相对人。

（2019）最高法民申3309号案中，最高院就《公司法》第十六条的规定为非效力性强制规定做出了明确的认定，在具体认定时，其也结合了相对人是否尽到形式审查义务（该法定代表人的代表行为有无经过股东会决议）进行了评析。但该案中最高院直接依据《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，认定公司法定代表人有权代表公司为其个人债务提供担保值得商榷，其这一认定客观上完全忽视了《公司法》第十六条的规定及禁止自己代理及当事人不得以不知道法律规定（不知道《公司法》的规定）而免责（免除应尽的审查义务）的民法原理。

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